Conseiller du salarié. Quels sont ses droits en cas de licenciement ?

Missionné pour assister les salariés des petites entreprises visés par une procédure de licenciement, le conseiller du salarié bénéficie d’une protection spéciale contre le licenciement, à l’instar des autres représentants du personnel.

Le conseiller du salarié bénéficie d’une protection équivalente à celle du délégué syndical. Photo : Unsplash

Tout salarié convoqué à un entretien préalable au licenciement a le droit d’être assisté par un autre salarié de son choix, notamment un représentant du personnel. Dans les entreprises de moins de 11 salariés, dépourvues d’IRP, les salariés ont la possibilité de s’adresser à un conseiller du salarié, choisi sur une liste départementale établie par l’administration du travail et publiée par arrêté préfectoral.

Le conseiller du salarié peut lui-même être salarié : il devient alors salarié protégé. Ce qui signifie que son licenciement ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspection du travail.

_____________

Consulter les offres de formation en Droit social pour les CSE

_____________

Pas de protection si le licenciement est déjà enclenché

Mais quand démarre la période de protection du conseiller du salarié ? Un arrêt de la cour de cassation a récemment apporté quelques précisions. Dans l’affaire jugée, une salariée avait informé son employeur de l’imminence de sa désignation après avoir été convoquée à un entretien préalable au licenciement, mais avant que celui-ci ne se soit déroulé.
Elle estimait qu’elle aurait dû bénéficier du statut protecteur. La cour de cassation ne l’a pas suivie et, dans son arrêt du 13 janvier 2021, réaffirmé deux principes :

– D’une part, la protection peut démarrer « avant la publication de la liste des conseillers du salarié, si le salarié fait la preuve que l’employeur a eu connaissance de l’imminence de sa désignation ».
– D’autre part, le conseiller du salarié ne peut se prévaloir de la protection spéciale si une procédure a déjà été initiée contre lui au moment où il informe l’employeur de sa désignation. Plus précisément, « c’est au moment de l’envoi de la convocation à l’entretien préalable au licenciement que l’employeur doit [en] avoir connaissance ». Ce qui n’était pas le cas pour la salariée qui avait contesté son licenciement.

_______________

Consulter les offres de formation Consultation du CSE et BDES

_______________

Fin du mandat du conseiller du salarié : la protection se poursuit-elle ?

Lorsque le mandat du conseiller du salarié prend fin, sa protection continue-t-elle à s’appliquer ? Étonnamment, le code du travail ne le précise pas. C’est pourquoi il faut se référer là encore à la jurisprudence.
Un arrêt de la cour de cassation du 27 janvier 2010 a ainsi estimé que le conseiller du salarié restait protégé, comme le délégué syndical, pendant 12 mois après la fin de son mandat, s’il a exercé sa fonction pendant au moins un an.
En fait, cette prolongation de la protection existait bien dans le code du travail, mais elle a disparu au moment de sa nouvelle codification, en 2008. Or, dans la mesure où cette recodification était intervenue « à droit constant », la Haute cour a estimé que ce droit restait applicable.

En CDD, le conseiller du salarié reste protégé

Plus récemment, la même logique a conduit la cour de cassation à étendre la protection spéciale contre le licenciement aux conseillers du salarié en CDD.
En effet, en principe, « l’arrivée du terme du contrat à durée déterminée » d’un salarié protégé « n’entraîne sa rupture qu’après constatation par l’inspecteur du travail (…) que le salarié ne fait pas l’objet d’une mesure discriminatoire » (article L2421-8 du code du travail). Il appartient donc à l’employeur de saisir l’inspecteur du travail avant la fin prévue du CDD.
Mais l’article L2412-1 du code du travail, qui liste les mandats bénéficiant de cette protection, ne cite pas expressément le conseiller du salarié. Pour cette raison, les Laboratoires Juva santé n’avaient pas sollicité l’inspecteur du travail à l’arrivée du terme du CDD d’un salarié, titulaire d’un mandat de conseiller du salarié. Lequel a saisi la justice pour violation du statut protecteur.

Dans un arrêt du 7 juillet 2021, la cour de cassation a donné raison au salarié, toujours en application du principe de recodification à droit constant. En effet, c’est lors de la nouvelle rédaction du code du travail, en 2008, que la protection des conseillers du salarié en CDD, qui préexistait, a été « oubliée ».

______________

Consulter les offres de formation Fonctionnement du CSE

______________

Élodie Sarfati
A savoir égal
Agence de digital learning spécialisée social / RH